US-(Re-)Exportrecht: Fragen und Antworten

Anfragen zum Anwendungsbereich und der Reichweite des US-Reexportrechts zeigen, dass dieses Rechtsgebiet bei deutschen Exporteuren immer stärker in den Blickpunkt rückt. In einer Serie von Newsletterartikeln werden wir auf häufig gestellte Fragen eingehen und damit dieses unverzichtbare, aber häufig nicht bekannte Rechtsgebiet näher beleuchten.

Den Fokus richten wir dabei auf den Export/Reexport von Dual-Use-Gütern, der in den Export Administration Regulations (EAR) geregelt wird. Die für die Durchsetzung der EAR zuständige Behörde ist das Bureau of Industry and Security (BIS) (www.bis.doc.gov).  

Folgende Themen werden in den Newsletter-Ausgaben Dezember 2009 bis Mai 2010 behandelt:

• Inwiefern betrifft mich als deutsche Firma das US-(Re)Exportkontrollrecht?
• Wann falle ich unter US-Reexportrecht (EAR)?
• Worin ähneln sich das US-Recht (EAR) und das deutsche bzw. EU-Recht und wo liegen die Unterschiede?
• Wie klassifiziere ich meine Güter nach dem US-Recht (EAR)?
• Wie geht es nach der Klassifizierung weiter?
• Wie unterscheiden sich die Genehmigungsverfahren?

Frage 1: Inwiefern betrifft mich als deutsches Unternehmen das US-(Re)Exportkontrollrecht?

Das US-Exportrecht ist das einzige, nationale Exportrecht, welches weltweite Bedeutung für sich beansprucht. Die US-Behörden gehen von einer weltweiten Zuständigkeit für die Kontrolle amerikanischer Produkte und Technologien im Handelsverkehr aus. Daher kommen auch die exportierenden nicht-amerikanischen Unternehmen regelmäßig mit den Regelungen der amerikanischen Exportkontrolle in Berührung. Die entscheidende Frage für deutsche Exporteure ist, ob für eine Ausfuhr eine US-Genehmigung erforderlich ist oder nicht.

Bei Lieferungen ohne Genehmigung droht Eintrag auf der Schwarzen Liste
Wird eine Ware von Deutschland nach Österreich versendet, ist es durchaus denkbar, dass es einer US-Exportgenehmigung von der zuständigen US-Behörde, dem BIS (Bureau of Industry and Security) bedarf. Wird hiergegen verstoßen – und sei es auch nur, weil die Regelungen nicht bekannt waren –, verfügen die USA über eine Reihe von Sanktionen, die ausreichen, um ein Unternehmen in das Insolvenzrisiko zu treiben. Die Durchsetzung erfolgt in der Regel über den zeitweisen oder lebenslänglichen Entzug des sog. „Exportprivilegs“ im Wege einer „denial order“. Das ausländische Unternehmen oder die ausländische Person wird in eine sog. „schwarze Liste“ aufgenommen. Dies hat die Konsequenz, dass die US-Behörden keine Exportgenehmigungen mehr erteilen und das Unternehmen nicht mehr an Personen, die der US-Hoheitsgewalt unterliegen, liefern dürfen. Auf diese Weise kann einem ausländisches Unternehmen der US-Markt vollkommen versperrt werden.

Geschäfte weltweit sind in Gefahr  
Im Zuge einer zunehmenden Globalisierung des Marktes kann es für das einzelne Unternehmen nicht mehr nur darum gehen, ob es direkt mit den USA Handel treibt. Auch Lieferanten oder Kunden, die ihrerseits mit Firmen in den USA Geschäfte machen, werden sich an die US-Regularien halten und damit keine Geschäftsbeziehungen mit einer überführten und damit auf einer Sanktionsliste geführten Nicht-US-Firma unterhalten. D.h. die Unternehmen, die das US-Recht nicht beachten, gefährden damit ihre Geschäftschancen mit international agierenden Firmen weltweit. Weitere Sanktionsmaßnahmen des US-Rechts sind die Festsetzung von drastischen Freiheits- oder Geldstrafen, deren Vollstreckung jedoch mangels direkten Zugriffs auf die Personen im Ausland nur schwer möglich ist.

Frage 2: Wann falle ich unter US-Reexportrecht (EAR)?

Unternehmen müssen zuallererst herausfinden, ob die Güter, die sie (re-)exportieren wollen, den EAR (Export Administration Regulations) unterliegen. Die von den EAR erfassten Güter werden oft als „Dual Use“-Güter bezeichnet. Allerdings werden nicht nur Güter mit doppeltem Verwendungszweck sondern auch rein gewerbliche Güter ohne offensichtlich militärischen Nutzen von den EAR erfasst. Die Ausfuhr von Rüstungsgütern oder Weltraumtechnologie unterliegt dagegen den ITAR-Regeln (International Traffic in Arms Regulations).

Die Regelungen des EAR greifen sowohl bei Direktexporten aus den USA heraus, als auch bei Reexporten aus einem anderen Land. Dies betrifft folgende Gruppen von Gütern (= Waren, Software, Technologie und Know-how):

• 1. Güter, die sich in den USA befinden
• 2. Güter mit US-Ursprung
• 3. Ausländische Güter, die mehr als einen "De minimis Anteil" an US-Bestandteilen besitzen
• 4. "Direct products": Produkte, die mit US-Technologie oder US-Software hergestellt werden

Erfüllt das eigene Produkt eines oder mehrerer dieser Kriterien, so gilt es als "Subject to the EAR“. Dies kann im Zweifel bedeuten, dass für die Ausfuhr eines Gutes in ein sensibles Endverwendungsland eine europäische und eine amerikanische Ausfuhrgenehmigung erforderlich sind. Auch kann es sein, dass eine US-amerikanische Genehmigung für den Export (Reexport) erforderlich ist, obwohl keine europäische oder deutsche Genehmigung für dieses Exportgeschäft benötigt wird.

  Die EAR müssen beispielsweise berücksichtigt werden, wenn ein Gut „made in Germany“ mit einem kontrollierten US-Anteil von mindestens 25% von Deutschland nach Frankreich versendet wird oder wenn ein unverbautes US-Gut von UK nach Singapur ausgeführt wird. Ferner können Sie vom US-Recht betroffen sein, wenn Sie nicht in den USA hergestellte Güter ausführen, soweit diese Güter „direkte Produkte von US-Technologie oder US-Software“ sind oder aber Aktivitäten von sog. „US-Persons“ (beispielsweise US-Tochtergesellschaften) vorliegen.

Frage 3: Worin ähneln sich das US-Recht (EAR) und das deutsche bzw. EU-Recht und wo liegen die Unterschiede?

Sowohl die USA als auch die EU sind Mitglieder von verschiedenen Organisationen, die es sich zum Ziel gesetzt haben, Lieferungen von Waffen, Raketen und Dual-Use-Gütern zu kontrollieren und einzuschränken. Dazu gehören das Wassenaar-Abkommen, die Nuclear Suppliers Group (NSG), die Australische Gruppe (AG) und das Missile Technology Control Regime (MTCR). Letztere versucht die Weitergabe von langreichweitigen Trägerraketen zu verhindern. Diese Gruppen erstellen und pflegen Güterlisten. Die Struktur der Güterliste des Anhang I der EG Dual-Use-Verordnung bzw. der deutschen Ausfuhrliste und der US-Dual-Use-Güterliste der CCL (Commerce Control List) ist daher vergleichbar.

Den in der CCL gelisteten Gütern ist jeweils eine fünfstellige Export Control Classification Number (ECCN) zugewiesen. Allerdings weicht die amerikanische Liste inhaltlich verschiedentlich von der deutschen Ausfuhrliste (AL) ab, so dass aus dem deutschen beziehungsweise europäischen Kontext bekannte Listenpositionen nicht einfach ins Amerikanische übertragen werden dürfen.  

Weiterhin ist zu beachten, dass das US-Recht die Auffangklassifizierung EAR99 kennt, die es im europäischen Recht so nicht gibt. EAR99 Güter sind solche, die den EAR unterliegen (item subject to the EAR), jedoch keine ECCN zugewiesen werden kann und nicht durch andere Behörden (wie z.B. bei ITAR-Gütern) kontrolliert werden. Üblicherweise sind das Verbrauchsgüter wie z.B. Kugelschreiber, Büroklammern etc. Auch für nicht gelistete Güter („EAR99“) kann wie im D/EU-Recht dennoch Genehmigungspflicht aufgrund von besonderer Endverwendung oder kritischem Endverwender bestehen. Um zu bestimmen, ob ein Verbot oder eine Genehmigungspflicht aufgrund von Einschränkungen bzgl. des Endempfängers besteht, gibt es zahlreiche US-Verbotslisten („black lists“). Andererseits gibt es auch in den USA so genannte License Exceptions, die unseren Allgemeingenehmigungen ähneln. Zahlreiche Regularien führen nicht zwangsläufig zu einem Verbot oder Genehmigungspflicht. Es gibt auch Vorschriften, die lediglich zu einer Pflicht zur Meldung des Vorgangs führen („red flags“, „deemed exports“).

Frage 4: Wie klassifiziere ich meine Güter nach dem US-Recht (EAR)?

Die Kenntnis der spezifischen ECCN (Ausfuhrlistennummer) für den zu (re)exportierenden Gegenstand ist Grundlage für die Beurteilung der Notwendigkeit einer Export- bzw. Re-Exportgenehmigung durch das BIS (Bureau of Industry and Security). Die korrekte ECCN-Klassifizierung des US-Produkts bzw. des US-Anteils eines ausländischen Produkts ist somit Voraussetzung für die Feststellung der Genehmigungspflicht. Um die ECCN zu erhalten, bestehen verschiedene Möglichkeiten:

• die Angaben des US-Lieferanten übernehmen (riskant, aber üblich)
• die eigene Klassifizierung gemäß den alphabetisch-numerischen Verzeichnissen der Commerce Control List (CCL)
• das formelle Klassifizierungsersuchen (classification request) an das BIS mittels des elektronischen Verfahrens SNAP Redesign (SNAP-R)

Die vorgenommene Klassifizierung kann zu folgenden Ergebnissen führen:

• es existiert eine ECCN-Listenposition
• es ergibt sich eine EAR99-Auffangklassifizierung
• es handelt sich um Güter, die durch andere US-Behörden kontrolliert werden.

Die Genehmigungserfordernisse für einen bestimmten Export bzw. Reexport ergeben sich aus der Export Control Classification Number (ECCN) in Verbindung mit der Einstufung des Bestimmungslandes in der Ländertabelle „Commerce Country Chart“ (CCC). Alle ECCNs sind in der Commerce Control List (CCL) aufgelistet, welche tagesaktuell zu finden ist unter www.access.gpo.gov/bis/ear/ear_data.html  

Frage 5: Wie geht es nach der Klassifizierung weiter?

Ergibt die Klassifizierung eine ECCN-Listenposition, lässt sich dieser entnehmen, welche Kontrollgründe vorliegen. Kontrollgründe sind z.B. AT (Anti-terrorism) oder NS (national security). Im nächsten Schritt ist festzustellen, ob die Kontrollgründe in Kombination mit dem Land, in das geliefert werden soll, zu einer Genehmigungspflicht führen. Die entscheidende Frage: „IS THERE AN 'X' IN THE BOX?'. Dazu muss die Commerce Country Chart (CCC) zur Hand genommen und geprüft werden, ob für die in der ECCN genannten Kontrollgründe das betreffende Land angekreuzt ist. Ist dies der Fall, ist eine US-Genehmigung erforderlich, es sei denn, es kann eine Ausnahme (License Exception) genutzt werden.  

Ergibt die Klassifizierung eine EAR99-Auffangklassifizierung, ist der Export in den meisten Fällen genehmigungsfrei. EAR99-Güter sind alle Güter, die nicht gelistet und auch nicht ausnahmsweise vom Geltungsbereich der EAR ausgenommen sind oder durch andere US-Behörden kontrolliert werden. Nach Aussage einer BIS-Mitarbeiterin einfach 'just everything else', also alles von der Büroklammer bis zum Autoreifen. Die EAR99¡VGüter fallen nach deutschem Recht meist überhaupt nicht unter das Ausfuhrrecht, anders ist das nach dem US-Recht. Transaktionen im Zusammenhang mit EAR99-Gütern können insbesondere bei Lieferungen in Embargostaaten, an denied persons, bei verbotener Endverwendung oder an verbotene Endverwender einer Genehmigung der US-Behörden bedürfen oder ausnahmslos verboten sein. In der Regel ist der Export und Reexport von EAR99-Gütern aber genehmigungsfrei.  

Frage 6: Wie unterscheiden sich die Genehmigungsverfahren?

Hat die Exportkontrollprüfung ergeben, dass das Ausfuhrvorhaben genehmigungspflichtig ist, empfiehlt es sich zunächst zu prüfen, ob für den konkreten Fall Verfahrenserleichterungen wie z.B. Allgemeingenehmigungen im deutschen/europäischen oder License Exceptions im US-Recht in Anspruch genommen werden können. Nur wenn keine Allgemeingenehmigung angewendet werden kann, ist ein Antrag auf Erteilung einer Einzelausfuhrgenehmigung zu stellen. Während in Deutschland das BAFA (Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle) solche Genehmigungen erteilt, ist die zuständige US-Behörde für die Genehmigungserteilung für Dual-Use-Güter das BIS (Bureau of Industry and Security).  

Seit August 2008 muss eine (Re-)Exportgenehmigung beim BIS obligatorisch via Internet mittels dem sog. SNAP-R-Verfahren beantragt werden. Anders als das ELAN Verfahren des BAFA, bei dem die elektronisch gestellten Anträge in Schriftform nachgereicht werde müssen, ist das SNAP-R-Verfahren als Komplettverfahren ausgestaltet und hat die vollständige elektronische Abwicklung des Antragsverfahrens zum Ziel. Das BAFA arbeitet zurzeit an einer neuen Version „ELAN-K2“ seines Webportals. Mit diesem soll ebenfalls erstmalig ein papierfreier Antragsprozess ermöglicht werden.  

Im deutschen Recht ist der Regelfall der Antrag auf Erteilung einer Einzelausfuhrgenehmigung. Unter bestimmten Voraussetzungen kann der Antrag auf Erteilung einer Höchstbetragsgenehmigung oder einer Sammelausfuhrgenehmigung gestellt werden. Im US-Recht wird nach Genehmigung des Antrags eine computergenerierte Genehmigung herausgegeben, die mit einer Lizenznummer und einem Gültigkeitsdatum versehen ist. Die Genehmigung wird in der Regel für eine Dauer von zwei Jahren erteilt. Das BIS kann die Ausfuhrgenehmigung mit Nebenbestimmungen versehen. Nebenbestimmungen sind z.B. Befristungen, Bedingungen, Widerrufsvorbehalte, Auflagen und Auflagenvorbehalte, wodurch die Genehmigung den spezifischen Besonderheiten der jeweiligen Transaktion angepasst werden kann.